Por el tamaño relativamente pequeño del mercado chileno y la concentración de la riqueza en grupos pequeños, estamos especialmente propensos a colusiones y otros delitos de la libre competencia, esto no solo en contra del consumidor común, también resulta bastante normal la colusión contra el estado como en el caso de la licitaciones para servicios públicos.
La colusión de competencia es extremadamente nociva para los mercados, el acuerdo horizontal entre competidores que afecta precios, niveles de producción o reparto de mercados, impide que los valores, producción y calidad de los productos y servicios sean determinados libremente por el juego de la oferta y la demanda. Sin libre competencia los precios se disparan, hay menos productos disponibles y de menor calidad ya que los productores están cómodos en sus nichos sin tener incentivos para innovar o mejorar sus productos y sistemas de venta. O sea todos excepto los coludidos pierden.
Estos delitos como muchos otros de carácter económico no solo implican un daño monetario directo como parecen para muchos, el daño económico general al mercado y el daño social que pueden alcanzar estas malas practicas superan con creces incluso el que logran delitos “normales” como robos y hurtos, por dar un ejemplo simple de daño masivo de un delito empresarial esta el caso de la estafa de Bernard Madoff que no solamente implico un perjuicio a sus inversores de cincuenta mil millones de dólares sino que implico también perdidas incalculables a la economía mundial en conceptos de incertidumbre, si sumamos también otros perjuicios no conversados, como por ejemplo los daños a empresas por el mismo movimiento de capitales o al fisco americano y de otros países, nos encontramos con que la acción de un solo personaje considerado hasta hace meses como un gurú del libre mercado, a significado literalmente millones de cesantes y una infinidad de otros daños sociales.
¿Podemos entonces considerar como meros errores, delitos que causan efectivamente perjuicios de tal magnitud, que se saben que son concientemente planeados y que incluyen otros delitos tipificados en toda jurisprudencia como por ejemplo la asociación ilícita o el manejo de información privilegiada?.
El caso farmacias no es menos oneroso en su impacto local, mas allá de los perjuicios al propio mercado, efectivamente la acción asociada de las farmacias implico un daño real al sistema de salud, al fisco y por sobre todo a la propia integridad económica y física de la población, haciendo una lista rápida saltan a la palestra para el publico general delitos como fraude, uso de información privilegiada, e incluso lesiones u homicidio involuntario. Sin embargo el castigo contra estos ejecutivos no pasa de una condena social difusa, ni siquiera la ciudadanía conoce los nombres de los culpables, no se sabe si estos efectivamente siguen dentro del sistema, probablemente así sea y detentando cargos de alto nivel donde la misma colusión se transforma en una “innovadora” nota de pagina en sus curriculums.
Si queremos evitar esta clase de practicas, mas allá del griterío histérico buscando beneficios políticos que se ha visto de parte de muchos de los que no solo evitan instaurar medidas en su contra sino que muchas veces apoyan secretamente estas acciones, debemos instaurar penas que sean ejemplares y “dolorosas”, estas deben incluir no solo un castigo penal correspondiente, sino también golpear en el punto débil de justamente estos delincuentes, el propio beneficio, en caso de estos delitos debe considerarse compensaciones superiores a cualquier ganancia que impliquen una perdida compleja de asumir para cualquier empresa y además que estas salpiquen el propio patrimonio personal de los actores de la falta. No se trata de vengarse de los delincuentes, tal como el encerrar de por vida al homicida tampoco es una venganza de la sociedad, se trata de establecer medidas que resulten efectivamente disuasivas para que otros lo piensen varias veces antes de intentar un delito de libre competencia.
Sin embargo esto no es fácil, en el caso chileno la institución encargada de las decisiones es el Tribunal de la libre competencia. Este Tribunal no forma parte de la estructura administrativa del Poder Judicial, sus Ministros pueden ser incluso economistas, y por ende no es asimilable a un Tribunal del Crimen o Civil. Se tiende a considerar al parecer dentro del derecho administrativo, con penas cercanas a lo correspondiente a “errores” empresariales que ha delitos de alta consecuencia social.
¿El Derecho de la Libre Competencia cumple una función social relevante? Por supuesto, es la protección de algunos de los bienes públicos mas valiosos para una economía de mercado como son el libre juego de la oferta y la demanda, la confianza de los consumidores, la necesidad de innovación y mejoramiento de la producción, etc, etc.
La discusión en Libre Competencia no se trata de resolver sobre quién tiene mejor derecho, si demandante o demandado, sino que de reprochar la afectación social relevante de su conducta delictiva, aquel que afecta la libre competencia esta atentando contra la sociedad en general (es mas se basa en un tipo infraccional el artículo 3 del DL 211). Por lo tanto para mi correspondería claramente al derecho publico.
¿Por ello no resulta correspondiente que si la libre competencia pertenece al derecho publico y corresponde a la protección de bienes jurídicos, se le debería aplicar la teoría del delito y no las blandas regulaciones del derecho administrativo que no asustan mas allá de una multa sin siquiera una visita a capuchinos?
Se han hecho avances en esta parte, a mediados de abril el congreso aprobó una serie de reformas para mejorar el funcionamiento del Tdlc, que le entregan mayores facultades de investigación a la FNE, incluyendo la delación compensada. También ha aumentado la relación entre la FNE y la contraloría general de la republica, lo mismo para el sernac. Pero aun estas medidas no son suficientes, se necesitara bastante para lograr un sistema efectivo para prevenir la formación de carteles y otras malas prácticas, o en su defecto sancionar y corregir estos delitos.
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